□ 张守东

　　与国法承认典习俗形成对照的是，一田两主的民间习惯始终未得到国法认可。一田两主就是“把同一块地分为上下两层，上地（称田皮、田面等）与底地（称为田根、田骨等）分属不同人所有，这种习惯上的权利关系就是‘一田两主’。田面权（上地上的权利）与田底权（底地上的权利）并列，也是一个永久性的独立物权”。就其形成过程而言，田面权的三个来源反映了田面与田底以抽象概念的方式分离，在物理意义上其是无法剥离的实物土地的动态过程：（1）农民代地主把荒地开垦成熟地，在该地亩上花有大量工本，从而转化为田面权；（2）农民在出卖土地时，只卖田底，保留田面，虽然成为田底业主的佃户，但自身仍是田面业主；（3）农民花高价向地主买得田面，而田面价往往等于或高于田底价。其中，由典卖田地演变而成的永佃制，也是“一田两主”名词的来源。

　　民商事习惯调查表明，“一田两主”制下田皮权和田骨权的内容，即两个权利束中的具体权利各有不同。收益权方面，田皮权人向田骨权人交租，剩余为田皮权人的收益；田骨权人向国家纳粮，剩余为田骨权人的收益。如果说典卖习惯的优点在于出典人与典买人在价格上都有利，即出典时典买人可以通过相对便宜的价格买到土地，而出典人可以在将来回赎时仍以出典时的低价买回。那么，一田两主对双方当事人都有利的地方则在于责任的配置上田皮权人只需交租，无须向政府纳税，田骨权人则无须耕种便可以获取粮食。典卖与一田两主都是通过民间习惯为人们耕种或投资提供合理的利益与责任配置，充分显示了哈耶克所谓自生自长的秩序，即并非由人的预先设计而是由人自发的行动自然形成的秩序魅力。

　　就典卖与一田两主存在的问题而言，典卖主要是给典买人的产权造成了长期的不确定性，因典卖人找贴而酿成命案的情况也时有发生。比如，乾隆八年（1743年）安徽灵璧李本义将地5亩卖与妹夫殷圣修。当时，李本义之兄及侄在外不知。乾隆二十七年（1762年），李本义之侄李多贵等“想起这地是祖上遗下来的”，要回赎，殷家不依，凭中退出3分给李家做坟地，立了议约，又给李多贵等800文“倒根钱”。李多贵后来又想这地是叔父李本义背着父亲卖的，且不止5亩，不甘心。乾隆三十二年（1767年）发生争斗，打死了殷家一人。

　　一田两主的问题则是政府税收受影响。因政府的田赋出自地租，一田两主、田皮买卖容易形成皮主欠租，从而导致政府税粮无着，故“确保赋役的征收，便成为政府的目标。在这个问题上，政府直接的考虑只停留在如何有利赋役的征收，并没有想到要强化土地所有权的效力、确立所谓的近代所有权等”。然而，政府取消田皮、禁止田皮买卖、否认一田两主的命令，“最终也只是停留在三令五申、一再树碑而已，其实际效力照例是相当微弱的”。

　　就实际交易情况来看，买卖田底权差不多总是在两个“不在地主”，即本人并未在乡村耕种土地的地主之间进行。田底权的变换仅仅意味着农民要换一个地方去交租，但在更多情况下，甚至连这样的变动都没有。在佃农们看来，田面权才是真正重要的，因为这决定谁耕种哪块地。江苏吴县孙家乡有一周姓农户，在光绪四年（1878年）得到一块七亩五分的荒地，于光绪二十九年（1903年）将田底权卖给了住在镇上的陆姓地主，之后在1926年、1930年将田底权先后转手彭姓地主和王阿泉。田面权却一直保留在周家未动，由周福宝经周金宝传给周柱宝。

　　“一田两主”制度的形成凸显了“业”作为中国民事习惯与国法中最核心的概念所具有的抽象性质，反映了中国民间习惯中的法概念具有高度概括的先进水平。“土地法秩序中成为交易对象的并不是具有物理性质的土地本身，而是作为经营和收益对象的抽象土地，即‘业’。”由此，“业”与“业主”之间的关系取决于同一块田地不同的收益方法的归属情形：“某一特定土地的收益方法如果正好统一握在同一主体的手里，则呈现出一田一主的状态；但若是同一土地上形成了复数的收益方法，各自以某种相对稳定的形态分别被不同主体交易的话，则构成了在‘一田’上复数‘业主’并存的状态。”复数业主并存于一田，既是生存环境的压力所致，也是致力土地耕种与仅以土地作为投资手段的人们之间为了生活而进行的分工合作，在有限生存空间中实现双赢或多赢的人生智慧。

　　（文章节选自张守东《传统中国法叙事》，东方出版社出版）