□ 郝铁川 （河南大学法学院名誉院长、特聘教授）

在古代中国，“律”的实施（简称“律治”）从来不是独立的，与它并行的还有“王治”与“吏治”。

第一，皇帝的诏令。西汉杜周有句名言，“三尺安出哉？前主所是著为律，后主所是疏为令”（《汉书·杜周传》），《太平御览·卷638》中也记载：“律以正罪名，令以存事制。”李启成先生在《中国法律史讲义》中指出，中国帝制时代的立法机构是：王朝初创时期奉君主之命，君臣集体制作律典；王朝承平时期则奉君主之命修订法令。黄源盛先生在《中国法史导论》中也指出，在中国古代法典编纂史上，大量编辑皇帝的诏敕，直接制定成法律形式，对常法和成制加以修正和补充的“编敕”立法活动，是中华法系的一大特点，宋代最具典型。宋初“律敕并行”，宋神宗时改“律令格式”为“敕令格式”，“凡律所不载者，一断以敕”。宋代是“以敕代律”，明代则是“以例代律”“以例破律”。

岳飞冤案之所以形成，即与宋代“以敕代律”密不可分。本来，若是严格依照宋律办案，岳飞冤案是完全可以避免的。因为宋代诉讼制度的如下四项规定，是可以阻却岳飞冤案的产生：一是宋代首创的“鞫谳分司”制度，将“审”与“判”分开，由不同的法司负责，使之互相牵制，有利于防止冤案的形成；二是宋代首创的“翻异别勘”制度（即：凡录问或行刑时，犯人如果推翻供词或申诉冤情，案件必须更换审判官员或由其他司法机关重新审理），有利于防止冤案的形成；三是宋代首创的“推问勘鞫”制度（即在审讯过程中，凡司法官员与犯人之间有亲戚关系、乡里同籍、同年同科及第者设有回避制度，以防审讯时徇私舞弊），有利于防止冤案的形成；四是宋代设立的互察制度（即地方上有同级机构的同僚互察，有上下级政府的互察，中央有刑部、大理寺、审刑院、御史台、纠察在京刑狱司等机构的互察），有利于防止冤案的形成。以上这四点审理程序之规定，不可谓不完备。但宋高宗有下达敕的权力，便对法定审判程序完全置之不顾。“鞫谳分司”（审与判分开）在敕面前失效了，“翻异别勘”在敕面前失效了，“推问勘鞫”在敕面前失效了，互察制度在敕面前也失效了，最后岳飞竟被以“莫须有”的罪名杀害。

因此，有的学者根据晋代刘颂说过“律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文、名例所不及，皆勿论”的话，以及《唐律疏议·断狱篇》有“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十”的规定，就说中国古代已有近代“罪刑法定主义”思想和制度，是没有弄清楚近代罪刑法定主义的前提是以“王在法下”为基础，而中国古代之所以不会有罪刑法定主义，是因为中国秦汉以降的两千年中一直信奉的是“王在法上”。因此，中国古代是“王治”（人治）和“律治”并行。

第二，族规。它是同姓家族制定的公约，用来约束本家族成员。全国各姓族谱大多有族规、谱禁、宗规、祠规、家范、族约、族训、家训等条款，所谓“国有国法，族有族规”。秦汉至明清以降基本上是大一统的帝国形态，由于经济交通的不发达，缺乏足够的财力人力去行使对各地的执法司法权力，因此，只好将部分执法司法权力下放给宗族。所以，有的学者把族规称为“亚公法”，是有道理的。古代法典中明确肯定了家长对儿女的教令权、族长对族人的生杀予夺之权。从一个角度来看，皇帝是天下人的皇帝，族长则是宗族中的“小皇帝”，在国家是罪刑皇帝定，在宗族则是族长定。封建礼教下的家族规约，对女子教化的要求尤为严苛。由于“男尊女卑”观念的支配，一些族中训规甚至把家庭裂变的责任都推到女子身上，女子几乎成了家族不和的祸根。因此，“三从四德”成了规范女子日常行为的主要族规内容。道光《罗源县志》“人物志”，总列人物1151人，守节妇女竟达913人，占80%强。

族规具有暴力强制性。各地触犯族规者，轻则处罚(如罚款、关禁闭、训斥、鞭打)，重则处死。浦城房氏家族规定：“族内子孙人等，妄作非为，有干名教者，不待鸣官，祠内先行整治。”福安湖口村张姓家族，民国初年，有一家儿子不孝，虐待父母，屡劝不改，遂由宗族干预，将此人活埋于张家宗祠里。

各地族规不像朝廷的法典那样在全国具有统一性，而存在一定的差异性，对违反族规者的惩罚程序更是多种多样。因此，族规带来了古代法制的散乱性。就此而言，中国古代是“王治”与“族治”并行。

第三，“礼”“理”等道德规范。《唐律疏议》开宗明义即说“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”。“礼”含有礼制、礼仪和礼俗三个内容，兼具道德和法律双重性。其中礼制、礼仪的法律强制性最强，礼俗的道德属性较强。

“理”也是一种兼具道德和法律双重性的范畴。《唐律疏议》明确规定“凡理不可为而为者，杖责八十”，但“理”的内涵和外延究竟是何，没有清楚的解释，全靠执法司法者的“高下在心”“自由裁量”了。就此而言，中国古代是“王治”与“吏治”并行。

总之，古代“国法”的运行状况表明，我国两千年的封建社会是“王治”与“律治”并行、“王治”与“族治”并行、“王治”与“吏治”并行。流光易逝如翻水，我们当今推行法治时，应注意防止古代以“人治”体制、手段来实施法治的做法；应注意提防发生乡规民约割裂国家法治的事情；应该注意为了适应地域风土差别、形势千变万化，制定一些模糊性的法律规范虽不可避免，但像古代“理”“礼”那样大面积模糊的法律规范是应该避免的，因为它容易造成执法司法者的专断。